Fusionskontrolle zwischen Krankenkassen

Ende des Jahres 2011 hat ein Urteil des Hessischen Landessozialgerichts das Bundeskartellamt zu der Ankündigung veranlasst, dass es auf Basis der bestehenden Rechtslage in Zukunft Zusammenschlussvorhaben zwischen gesetzlichen Krankenkassen nicht mehr prüfen werde. Die Monopolkommission hält diese Entwicklung für bedenklich. In ihrem jetzt im Februar vorgelegten Sondergutachten zur 8. Novelle des Gesetzes gegen Wettbewerbsbeschränkungen (GWB) hat die Monopolkommission daher eine Anpassung der Rechtslage empfohlen, um den Schutz vor Marktmacht im Bereich der gesetzlichen Krankenversicherung aufrechtzuerhalten.

Die gesetzlichen Krankenkassen stehen auf dem Versicherungsmarkt mit ihrem Angebot im Preis- und Qualitätswettbewerb um Versicherte. Auf dem Leistungsmarkt kaufen sie die Dienstleistungen von Ärzten, Produkte der pharmazeutischen Industrie und weitere Leistungen ein. Die zunehmenden Möglichkeiten der Kassen, individuell zu handeln, hat einen sich sukzessive verstärkenden Wettbewerbs- und Leistungsdruck zur Folge, durch den Effizienzpotenziale im Gesundheitswesen erschlossen werden sollen. Allerdings nimmt dabei auch der Anreiz für die Kassen zu, sich durch individuell oder kollektiv wettbewerbsbeschränkendes Verhalten Vorteile am Markt zu verschaffen.

Als Beispiele seien mögliche Absprachen der Kassen bei der Beitragserhebung, die Koordination der Kassen auf den Beschaffungsmärkten, die Möglichkeit der Diskriminierung von Anbietern oder unkontrollierte Fusionen zum Aufbau von marktbeherrschenden Stellungen genannt. Mit der sukzessiven Einführung von Wettbewerbselementen in das Gesundheitswesen hat sich das Erfordernis, gegen wettbewerbsbeschränkende Verhaltensweisen vorzugehen, deutlich verschärft. Ein kartellrechtlicher Schutzbedarf ergibt sich sowohl im Verhältnis der Krankenkassen zu ihren Mitgliedern auf dem
Versicherungsmarkt als auch zu den Leistungserbringern auf dem Leistungsmarkt. Daneben ist das Verhältnis der Krankenkassen untereinander betroffen, da eine zunehmende Konzentration der Kassen ebenfalls den Wettbewerb stören kann.

Die Anwendbarkeit des allgemeinen Wettbewerbsrechts auf gesetzliche Krankenkassen wird heute jedoch durch verschiedene rechtliche Schranken und Unklarheiten gehemmt oder sogar aufgehoben. So ist die Anwendbarkeit des europäischen Wettbewerbsrechts durch die Rechtsprechung des EuGH zur fehlenden Unternehmenseigenschaft von gesetzlichen Krankenkassen auch auf dem Beschaffungsmarkt, jedenfalls gegenwärtig, ausgeschlossen. Fraglich ist in diesem Zusammenhang, ob durch die Rechtsprechung des EuGH zur fehlenden Unternehmenseigenschaft der Krankenkassen nach europäischem Recht auch die Anwendung des deutschen Kartellrechts eingeschränkt ist. Schließlich wird der Anwendungsbereich des deutschen Kartellrechts durch die Vorschrift des § 69 Abs. 1 SGB V beschränkt, wonach das Verhältnis zwischen Krankenkassen und Leistungserbringern und ihren jeweiligen Verbänden ausschließlich durch das SGB V geregelt wird. In Bezug auf die Anwendung des Kartellrechts enthält § 69 Abs. 2 Satz 1 SGB V bestimmte Ausnahmen von dieser Bereichsausnahme, die durch § 69 Abs. 2 Satz 2 und 3 SGB V wiederum eingeschränkt werden. Diese Einschränkung bezieht sich im Wesentlichen auf solche Verträge auf dem Leistungsmarkt, welche die kollektivvertragliche Beschaffungstätigkeit betreffen.

Streitig ist außerdem, ob auch die Anwendung der Fusionskontrolle auf die freiwillige Vereinigung gesetzlicher Krankenkassen ausgeschlossen ist. Und kontrovers diskutiert wird schließlich, welche Behörde – Bundeskartellamt oder Bundesversicherungsamt – für die Anwendung der kartellrechtlichen Normen zuständig ist. Ebenfalls unterschiedlich beurteilt wird die Frage, ob der Rechtsweg zu den Zivilgerichten oder den Sozialgerichten eröffnet ist.

Aus der jüngeren Zeit sind vor allem zwei wichtige Entwicklungen zu nennen. Erstens wurde im Dezember 2010 durch das Arzneimittelmarktneuordnungsgesetz in § 69 Abs. 2 SGB V die entsprechende Anwendung der deutschen Wettbewerbsregeln um das Kartellverbot und die diesbezüglichen Sanktionsbefugnisse des GWB erweitert. Gleichzeitig wurde § 87 Satz 3 GWB gestrichen, der für die in § 69 Abs. 1 SGB V geregelten Rechtsbeziehungen zwischen Krankenkassen und Leistungserbringern die Zuständigkeit der Sozialgerichte festlegte. Für diesen Teilbereich hat der Gesetzgeber nunmehr Klarheit über den einzuschlagenden Rechtsweg geschaffen.

Zweitens hat das Hessische Landessozialgericht im September 2011 ein Urteil erlassen, in dem es die Unternehmenseigenschaft der gesetzlichen Krankenkassen auf dem Versicherungsmarkt verneinte. Für die Rechtsaufsicht über die Krankenkassen sei ausschließlich das Bundesversicherungsamt zuständig, eine parallele Zuständigkeit des Bundeskartellamtes zur Anwendung wettbewerbsrechtlicher Normen bestehe nicht. Entsprechende Maßnahmen des Bundeskartellamtes stellen nach Ansicht des Gerichts eine Verletzung des Selbstverwaltungsrechts der Kassen dar. Da es weder für das Handeln der Krankenkassen untereinander noch im Verhältnis zu den Versicherten eine ausdrückliche Rechtsgrundlage – vergleichbar mit § 69 Abs. 2 SGB V für den Leistungsmarkt – gebe, sei die Anwendung des allgemeinen Wettbewerbsrechts insoweit ausgeschlossen.

Die Monopolkommission teilt diese Einschätzung nicht. Vielmehr sind gesetzliche Krankenkassen auf sämtlichen Märkten als Unternehmen im Sinne des Kartellrechts zu bewerten sind. So ist auf dem Leistungsmarkt – in Einklang mit der langjährigen Rechtsprechung des BGH – weiterhin von einem geschäftlichen Handeln der Krankenkassen auszugehen. Der Schutzzweck des GWB gebietet es, alle Marktteilnehmer einzubeziehen. Keinesfalls werden dabei die Anbieter auf Vorleistungsmärkten ausgeschlossen, die im Gesundheitswesen durch das GWB einerseits gegen Kollusion, andererseits gegen Diskriminierung oder Verschluss des Marktzugangs durch marktbeherrschende bzw. marktmächtige Krankenkassen zu schützen sind. Die Monopolkommission sieht es ferner als sachgerecht an, auch auf dem Versicherungsmarkt eine geschäftliche Tätigkeit der Krankenkassen anzunehmen und ihre Unternehmenseigenschaft zu bejahen. Dies folgt bereits aus dem Zweck der Reformmaßnahmen, die seit der Einführung der freien Kassenwahl erfolgt sind und den Kassen individuelle Handlungsmöglichkeiten eröffnen. Soll der angestoßene Wettbewerbsprozess zu den gewünschten gemeinwohlfördernden Ergebnissen führen, ist er analog zu anderen Märkten vor Konzentrationstendenzen und Beschränkungen zu schützen.

Daher erneuert die Monopolkommission ihre Empfehlungen, die sie bereits im Achtzehnten Hauptgutachten von 2010 erarbeitet hat. Die Vorgaben über die Anwendung des Wettbewerbsrechts im Gesundheitswesen sind an ein eindeutiges und konsistenzgebendes Leitbild anzupassen. Zu diesem Zweck ist es notwendig, die Krankenkassen grundsätzlich dem Wettbewerbsrecht zu unterstellen, wenn sie wettbewerblich am Markt agieren sollen. Ausnahmen sind auf die Bereiche zu begrenzen, in denen die Kassen aufgrund ihres hoheitlichen Versorgungsauftrags zu kollektivem Handeln verpflichtet sind. Wettbewerblich sollen die Krankenkassen zum einen auf dem Versicherungsmarkt auftreten, zum anderen auf dem Leistungsmarkt, sofern selektivvertragliche Leistungsbereiche betroffen sind. Um der Unsicherheit entgegenzuwirken, ob das Handeln der Krankenkassen unternehmerisches Handeln im Sinne des Kartellrechts ist, sollte nach Auffassung der Monopolkommission der Charakter dieses Handelns im Gesetz definiert werden. Da so gleichzeitig eine klare Trennung zwischen der Anwendung des GWB als Grundregel und den klar bezeichneten Ausnahmen zur Wahrung solidarischer Aufgaben festgelegt wird, kann die spezifische Definition des Anwendungsbereichs des Kartellrechts in § 69 SGB V entfallen.
Durch die vorgeschlagenen Änderungen würde das Handeln der Krankenkassen dem Handeln von Unternehmen auf anderen Märkten gleichgestellt und der Wettbewerb geschützt. Eine grundsätzliche Ausnahme bildet der kollektivvertragliche Leistungsbereich, der auch künftig dazu dienen soll, besondere Aufgaben des Versorgungsauftrags der gesetzlichen Krankenversicherung gemeinsam zu erfüllen. Um künftige Unklarheiten über die Kompetenzverteilung zu verhindern, sollte außerdem die Zuständigkeit des Bundeskartellamtes und der Kartellzivilgerichte für die Anwendung der allgemeinen Wettbewerbsregeln im Gesetz festgeschrieben werden. Für die Zuständigkeit des Bundeskartellamtes sprechen schon die langjährigen Erfahrungen des Amtes im Hinblick auf die Ahndung von Kartellverstößen und missbräuchlichem Verhalten sowie auf die Prüfung von Zusammenschlüssen. Außerdem verfügt die Behörde über alle notwendigen Befugnisse und Sanktionsmöglichkeiten, um das Wettbewerbsrecht effektiv durchzusetzen.

Ein weiterer Beitrag zu diesem Thema in der Märkischen Oderzeitung findet sich hier.

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Justus Haucap
Justus Haucap
Justus Haucap ist Vorsitzender der Monopolkommission und Direktor des Düsseldorfer Instituts für Wettbewerbsökonomie an der Heinrich-Heine-Universität Düsseldorf. Justus Haucap ist außerdem Inhaber des Lehrstuhs für Volkswirtschaftslehre, insbesondere Wettbewerbstheorie und -politik an der Universität Düsseldorf.

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