Nachlese zum interdisziplinären Workshop „Big Data, Datenschutz und Regulierung“ in Hamburg

Vor kurzem fand erneut ein Workshop des Hamburger Forums für Medienökonomie (HFM) statt. Der Fokus  lag auf der juristischen und industrieökonomischen Betrachtung digitaler Märkten und des Datenschutzes.

In den insgesamt sieben Fachvorträgen, sowie der anschließenden Panel-Diskussion widmeten sich Experten aus Ökonomie, Recht und Praxis den Herausforderungen und Fragen, die im Zusammenhang mit der digitalen Ökonomie entstehen. Hierbei stand vor allem der Umgang mit Big Data, also der Sammlung, Speicherung und Verwendung von personen- und nichtpersonenbezogenen Daten, sowie die wettbewerbspolitische Beurteilung sogenannter mehrseitiger Märkte, in denen Big Data ein wichtiger Produktionsfaktor ist, im Vordergrund. Auf Grund der Interdisziplinarität der rund 50 Teilnehmer aus Forschung und Wirtschaft gelang ein interessanter Austausch sowohl zwischen Fachrichtungen Recht und Ökonomie, als auch zwischen praxisorientierter Forschung und ihrer Bedeutung und Umsetzbarkeit in Politik und Wirtschaft.

Konsens bestand darüber, dass mögliche wettbewerbspolitische Eingriffe nur dann erfolgen sollten, wenn die Gefahr wettbewerbswidrigem Verhaltens nachweisbar besteht oder dieses bereits praktiziert wurde. Außerdem wurde mehr als einmal die Frage aufgeworfen, ob das Wettbewerbsrecht das adäquate Instrument ist, um die Herausforderungen rund um Big Data zu begegnen oder ob es nicht viel mehr eine Frage des Verbraucher- bzw. Datenschutzes ist.

Big Data, Datenschutz und Wettbewerb , Prof. Dr. Ralf Dewenter (HSU Hamburg )

Prof. Dr. Ralf Dewenter machte den inhaltlichen Auftakt und beleuchtete die Bedeutung von Daten und Datenschutz aus ökonomischer Perspektive. Zunächst stellte er fest, dass Daten keinesfalls die gleichen Eigenschaften wie Öl aufweisen und die Analogie „Daten sind das neue Öl“ somit nicht korrekt sein kann. Daten seien heterogen, werden nicht verbraucht bei ihrer Nutzung und können, anders als Öl, als eine Art Währung gesehen werden, da sie in einigen Märkten als Bezahlmittel fungieren. Die Existenz einer großen Datenmenge stelle aus ökonomischer Perspektive zunächst kein Problem dar – im Gegenteil: Sie führe zu mehr Transparenz, was ökonomisch gesehen effizienzsteigernd ist. Dennoch könne die Sammlung und Weitergabe von Daten zu Ineffizienzen führen, wenn diese bspw. für Spam verwendet werden. Auch Preisdifferenzierung wird häufig als negative Konsequenz von Big Data gesehen, was aus ökonomischer Sicht nicht zwingend so zu beurteilen ist.

Das Argument, dass das Sammeln einer großen Menge an Daten eine Marktzutrittsbarriere darstellt, wurde sowohl von Dewenter, als auch in den folgenden Fachbeiträgen hinterfragt. Grund hierfür ist einerseits der fehlende empirische Nachweis darüber, welche Datenmenge tatsächlich notwendig ist, um konkurrenzfähig zu sein. Außerdem wird immer wieder darauf hingewiesen, dass nicht so sehr der Besitz von Daten, sondern vielmehr die Verarbeitungstechnologie den entscheidenden Wettbewerbsvorteil schafft. Demnach sei Big Data keine grundsätzliche Bedrohung für den Wettbewerb, auch wenn bestehende Marktmacht mit Hilfe der entsprechenden Algorithmen verstärkt werden kann und diese Tendenzen eventuell dynamischer sind, als in herkömmlichen Industrien.

Big Data, Data Analytics und Industrie 4.0, Prof. Dr. Ulrich Schwalbe (Universität Hohenheim)

Der Beitrag von Prof. Dr. Ulrich Schwalbe wurde kontrovers diskutiert. Im ersten Teil seines Vortrages zog er das Zwischenfazit, dass das Sammeln und Auswerten von Daten ein wichtiger Bestandteil des Wettbewerbsprozesses sei und dass Schadenstheorien weder theoretisch noch empirisch überzeugend nachgewiesen sind. Außerdem warf er die Frage auf, ob das Wettbewerbsrecht das geeignete Instrument ist, um den Herausforderungen von Big Data zu begegnen. Hier wurde aus dem Publikum angemerkt, dass die Bedeutung von Big Data eventuell klein geredet wurde. Vor allem im Zusammenhang mit dem first mover advantage bestehe die Gefahr, dass Big Data als ein essentieller Produktionsfaktor der digitalen Wirtschaft eine Marktzutrittsbarriere darstellt und dem Wettbewerb somit schadet.

Während Schwalbe Big Data nicht als problematisch für den Wettbewerb einstufte, wies er auf die Gefahren von Data Analytics und der Industrie 4.0 hin. Data Analytics könne insofern eine wettbewerbsbeschränkende Wirkung haben, als dass maschinelles Lernen in Verbindung mit algorithmischer Preissetzung zu kollusivem Verhalten von Unternehmen beitragen könnte. Demnach könnten autonome Algorithmen – als ein mögliches Ergebnis – lernen, sich kollusiv zu verhalten und einen höheren Preis als den Wettbewerbspreis verlangen. In Bezug auf die Industrie 4.0, oder den sogenannten IoT (Internet of Things) Unternehmen führe ein verstärkter Einsatz von Computern, Automatisierung und Datenaustausch innerhalb und zwischen Unternehmen einerseits dazu, dass Prozesse durch die direkte Integration des Kunden optimiert werden. Andererseits könnte ein verstärkter Informationsaustausch zwischen Unternehmen auf horizontaler Ebene zu kollusivem Verhalten führen, da Produktionsdaten sehr viel transparenter sind.

Does the Digital Economy Need A New (Intellectual) Property Right for Data? Prof. Dr. Wolfgang Kerber (Universität Marburg)

Als Anknüpfung an die Diskussion um die Industrie 4.0 warf Prof. Dr. Wolfgang Kerber die Frage auf, wem die erhobenen Daten (bspw. eines vernetzten Autos) eigentlich gehören und ob exklusive Eigentumsrechte für Daten erforderlich sind. Die Frage betrifft die sogenannten nichtpersonenbezogene (maschinengenerierte) Daten im Unterschied zu personenbezogene Daten, die das Datenschutzrecht adressiert, und urheberrechtlich geschützte Daten. Erstere stellen rechtlich gesehen kein Sacheigentum dar und seien nicht geschützt durch traditionelle gewerbliche Datenschutzbanken. Zwar seien nichtpersonenbezogene Daten unter bestimmten Bedingungen als Geschäftsgeheimnis geschützt. Hieraus folge allerdings kein Exklusivrecht, sondern nur ein Schutz gegen Veruntreuung. Demnach komme die Frage auf, ob Daten ein exklusives Eigentumsrecht verlangen, da dies die Haftungsfrage eindeutig klären würde.

Ökonomisch gesehen wird keine Notwendigkeit für ein generelles IPR (Intellectual Property Rights) gesehen, da keine Evidenz dafür bestehe, dass der Handel oder die Nutzung von Daten durch fehlende Exklusivrechte beeinträchtig wird. Außerdem seien IPR für Daten mit erheblichen wettbewerbspolitischen Gefahren verbunden. Kerber wies allerdings darauf hin, dass die Forschung auf diesem Gebiet derzeit noch in den Kinderschuhen stecke. Fokus zukünftiger Diskussion sollte vor allem Zugangsrechte als Alternative zu Exklusivrechten für Daten sein.

Aus dem Publikum kam hierzu die Anmerkung, dass aus juristischer Sicht ein möglicher trade-off bestünde: Da Nutzungsrechte weniger exklusiv seien, weil sie bspw. temporär begrenzt werden können, sei eine Einigung oft sehr viel einfacher. Andererseits machen Eigentumsrechte die Haftung eindeutiger. Eine weitere Wortmeldung war, dass Verfügungsrechte von Daten analog zu unternehmerischem Know-How über Verträge geregelt werden können, sodass kein explizites Exklusivrecht notwendig sei.

Unentgeltliche Leistungen in der digitalen Ökonomie: Konzeptionelle Herausforderungen für das Wettbewerbsrecht, Prof. Dr. Heike Schweitzer (FU Berlin)

Prof. Dr. Heike Schweitzer widmete sich in ihrem Vortrag der Frage, inwieweit Daten als Entgelt gesehen werden können und welche Auswirkung das auf das Wettbewerbsrecht hat. Ein nennenswerter Unterschied zwischen Daten und einem tatsächlichen monetären Preis ist, dass Daten aus Nutzersicht nicht knapp werden. Nutzer können mehrfach mit den Daten zahlen. Außerdem sei der Wert von Daten ex-ante oft nicht bekannt – der Preis der Daten hänge stark von der späteren Nutzung durch Dritte ab. Dennoch stellen sogenannte unentgeltliche Leistungen einen wichtigen Bestandteil des Wettbewerbs dar, da sie Teil einer Austauschbeziehung sind. Herkömmliche Instrumente der wettbewerbsrechtlichen Prüfung könnten diese Austauschbeziehungen allerdings nicht adäquat abbilden, da Marktmacht als Preissetzungsmacht definiert werde.

Schweitzer stellte die These auf, dass eine technische Marktabgrenzung im herkömmlichen Sinne entbehrlich sei. Vielmehr solle der Kausalität zwischen einem bestimmten Missbrauchsverhalten und dem resultierenden Schaden für den Wettbewerb Rechnung getragen werden, indem die konkrete theory of harm aufgedeckt wird. Diese alternative Prüfungsmethodik hätte außerdem den Vorteil, dass wettbewerbsrechtliche Verfahren beschleunigt werden können, was auch der Dynamik von digitalen Märkten besser entsprechen würde.

Die anschließende Diskussion, sowie spätere Beiträge ließen erkennen, dass dieser Vorschlag allgemein befürwortet wird. Allerdings kam die Anmerkung, dass vor allem auch die Interdependenz zwischen mehreren Marktseiten ein wichtiger Faktor bei der Beurteilung digitaler Märkte, die häufig sogenannte Plattformmärkte sind, sein sollte. Außerdem könnten mit Blick auf die Rechtsberatung Probleme auftreten, da ein rechtskonformes Verhalten schwieriger werde als bei bisheriger wettbewerbsrechtlicher Praxis.

Big Data und Wettbewerbsrecht, Dr. Christian Bongard (Bundeskartellamt)

Dr. Christian Bongard legte in seinem Vortrag dar, wie die aktuelle wettbewerbspolitische Praxis in Bezug auf den Umgang mit Big Data und digitalen Märktee aussiehen könnte. Dabei stellte er heraus, dass die wettbewerbliche Beurteilung von Big Data nicht verallgemeinert dargestellt werden könne, da sowohl die pro- und antikompetitiven Effekte, als auch die kurz- und langfristigen Auswirkungen oft schwierig zu beurteilen seien. Um diesen neuen Herausforderungen gerecht zu werden, wurde innerhalb des Bundeskartellamtes ein think tank zu dem Thema digitale Wirtschaft gegründet.

Bei der wettbewerblichen Analyse ging Bongard zunächst auf die Fusionskontrolle ein und nannte als Beispiel den Fall Facebook / WhatsApp. Hier wurden von behördlicher Seite zwei Schadenstheorien bewertet. In Bezug auf Online-Werbung kam die Kommission zu dem Entschluss, dass WhatsApp keinen Anreiz hatte, ein werbebasiertes Geschäftsmodell einzuführen. Auch eine Gefahr, dass die Zusammenführung der Daten von WhatsApp und Facebook zu einer Marktmacht führen könnte, wurde seitens der Kommission nicht erkannt.

Im Rahmen der Missbrauchsaufsicht sei zu prüfen, ob eine Behinderung im Zugang zu Daten (als essential facility) vorliegt. Hier kann das Bundeskartellamt auf eine breite Fallpraxis zu Zugangsverweigerungen zu immateriellen Gütern zurückgreifen. Außerdem können Daten als Instrument für Preisdiskriminierung verwendet werden, was ebenfalls im Rahmen der Missbrauchsaufsicht betrachtet werden muss.

In Bezug auf das Kartellverbot können Daten als kollusionsförderndes und –stabilisierendes Instrument gesehen werden, da sie den Informationsaustausch zwischen Unternehmen erleichtern. Bestehender Anpassungsbedarf aktueller rechtlicher Regularien werden durch die 9. GWB Novelle adressiert. Dazu gehören die Unentgeltlichkeit, transaktionsbezogene Aufgreifschwellen und die Ergänzung von Marktmissbrauchsfaktoren.

Im Anschluss an den Vortrag kam die Frage auf, inwieweit der Vorschlag von Prof. Schweitzer, die herkömmliche Marktabgrenzung zu umgehen, als praxisrelevant gesehen werden kann. Bongard bewertet dieses Vorgehen zunächst als positiv, wobei er Zweifel bei der juristischen Durchsetzbarkeit sieht. Allerdings betont er, dass die Kausalität zwischen der Rechtsverletzung und der Auswirkung auf den Wettbewerb ein wichtiger Prüfungspunkt sein sollte.

Theory of harm: Was schützen Datenschutz- und Kartellrecht und wie verhalten sich diese Schutzrichtungen zueinander?, Sára Hoffman, Ph.D. (WSGR)

Dr. Sára Hoffman gab einen interessanten Einblick in die Welt der juristischen Beratung von Technologie-Unternehmen. Sie sah die Herausforderungen, die die digitalen Wirtschaft für das traditionelle Prüfschema mit sich bringt vor allem darin, dass dem starken Innovationsdruck Rechnung getragen werden muss. Viele, vor allem US-amerikanische Start-Ups, deren Geschäftsmodell später für den europäischen Markt übernommen wird, setzen vor allem auf radikale Innovationen – das sogenannte blitz-scaling spielt eine entscheidende Rolle für die Überlebensfähigkeit von Start-Ups aus der digitalen Wirtschaft. Das europäische Wettbewerbsrecht sei eher auf die inkrementelle Innovation ausgelegt. Außerdem reagiere es oft zu langsam auf die dynamische Entwicklung der digitalen Wirtschaft.  Hoffmann befürwortete den Vorschlag von Schweitzer, zunächst den Schaden zu betrachten und daraufhin zu erforschen wo das Verhalten liege, dass den kausalen Schaden verursacht hat.

Auf die Publikumsfrage, ob das Kartellrecht in Bezug auf radikale Innovationen tatsächlich was bewirken kann, da Prognosen der tatsächlichen dynamischen Entwicklung hinterher hinken, betonte Hoffmann, dass bei Fusionskontrollfälle schon immer der hypothetischen Markt betrachtet werden musste. Bei technologiegetriebenen Industrien sollte allerdings die Informationsquelle für die Betrachtung des hypothetischen Marktes geändert werden: Es sollte vor allem auf die Investitionsbewegungen geschaut werden, um so zukünftige Markttrends vorher zu sehen.

Sind Daten wirklich das neue Öl?, Dennis Kaben (Google Deutschland)

In einem abschließenden Fachbeitrag erörterte Dennis Kaben als Vertreter von Google Deutschland die Sicht aus Unternehmensseite. Nachdem zunächst noch einmal die Unterschieden zwischen Daten und Öl dargestellt wurden und dabei einige bis dato ungenannten Aspekte genannt wurden, warf Kaben die Frage auf, ob nicht die Fähigkeit zur Datenanalyse nicht wichtiger sei für die Wettbewerbsfähigkeit einer Unternehmens, als die bloße Datenmenge. Daten haben keinen Wert, solange sie nicht analysiert und aufbereitet werden. Einen wirklichen Wettbewerbsvorteil bringe dagegen ein guter Analyst. Außerdem sei für relevante Werbung weniger eine große Datenmenge wichtig, als vielmehr der eingegebene Suchbegriff. Der Suchmaschinenbenutzer stelle also in dem Moment, indem er den Suchbegriff eingibt, selber die wichtigsten zwei Informationen zur Verfügung, die für die kommerziellen Anzeigen am relevantesten sind: Den Suchbegriff und seine IP Adresse. Eine große Datenmenge sei also keine Voraussetzung um in einen digitalen Markt einzutreten. Auch Google sei damals beispielsweise in einen bereits bestehenden Markt eingetreten, auf dem sich bereits große Datenmengen in dem Besitz der anderen Wettbewerber befand.

Eine interessante Frage für die Zukunft sei, wem die Daten gehören. Hierbei sollte vor allem die Unterscheidung zwischen personen- und nichtpersonenbezogenen Daten eine Rolle spielen. Der wirtschaftliche (Markt-)Wert von personenbezogenen Daten übersteige den von nichtpersonenbezogenen Daten. Diese Tatsache sollte Auswirkungen auf die Rechteverteilung haben. Da es aber eigentlich kein Eigentumsrecht an den personenbezogenen Daten eines anderen geben könne, sollte hier eher das Nutzungsrecht greifen. Zum Schluss weist Herr Kaben noch darauf hin, dass für alle Unternehmen einer Industrie ein level playing field existieren sollte und dass eine strenge Regulierung kleinen Unternehmen oft mehr schade als großen Unternehmen.

Fazit

In der anschließenden Paneldiskussion mit Dr. Bongard, Dennis Kaben und Dr. Krancke (Deutsche Telekom) (Moderation: Prof. Dewenter) wurden einige Apsekte der Vorträge noch einmal aufgegriffen, wie zum Beispiel das Prinzip des level playing field oder die besondere Bedeutung von Innovationen in der digitalen Wirtschaft und die daraus resultierenden Implikionen für die Wettbewerbspolitik.

Die Vorträge, sowie die Diskussionen des gesamten Workshops machten deutlich, dass Big Data eine neue Herausforderung für die wettbewerbsökonomische und –rechtliche Betrachtung darstellt. Daten sind weder als Produktionsfaktor noch als Entgeld mit den herkömmlichen kartellrechtlichen Instrumenten zu bewerten. Ob und unter welchen Umständen Big Data eine Gefahr für den Wettbewerb darstellt, wurde kontrovers diskutiert. Einerseits erhöht die große Anzahl an Daten die Transparenz und kann somit effizienzsteigernd wirken. Andererseits ist Big Data ein wichtiger Produktionsfaktor, der etablierten Unternehmen einen klaren Wettbewerbsvorteil verschafft. Allerdings wurde auch immerwieder darauf hingewiesen, dass vor allem die richtige Datenverarbeitungstechnologie erheblich zur Wettbewerbsfähigkeit beiträgt. Auf jedenfall ist eine Anpassung der kartellrechtlichen Praxis notwendig, um dem besonderen Charakter digitaler Märkte zu begegnen und gleichzeitig Innovationen zu fördern. Hier wurde besonders der Vorschlag von Prof. Dr. Schweitzer diskutiert, der bei vielen Teilnehmern der unterschiedlichen Fachrichtungen auf offene Ohren traf. Einig waren sich die Teilnehmer auch darüber, dass vor allem ein level playing field pro-kompetitive Effekte hat.

Die verfügungsrechtliche Debatte von Big Data steckt noch in den Kinderschuhen. Dennoch bestand Konsens darüber, dass Nutzungsrechte Eigentrumsrechten vorzuziehen sind, auch wenn letztere eine eindeutigere Haftung zulassen würden. Eigentumsrechte können außerdem nur in Bezug auf nichtpersonenbezogene Daten diskutiert werden, personenbezogene Daten werden von dem Datenschutz adressiert. Auch hier besteht Handlungsbedarf, allerdings kam die Frage auf, ob das Wettbewerbsrecht hier die richtige Stellschraube ist, oder ob vielmehr Handlungsbedarf beim Daten- und Verbraucherschutz besteht.

Der Beitrag erschien zuerst auf Telemedicus.

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